*Dr. Maurício Bianchi
O regime de tributação denominado SIMPLES, regulado pela Lei Complementar nº123/2006, estabelece uma sistemática de tributação não só simplificada, mas também reduzida em relação às formas tradicionais de tributação (lucro presumido e lucro real).
Considerando que tal benefício destina-se apenas às microempresas e empresas de pequeno porte, a legislação estabelece algumas hipóteses de exclusão do referido regime, estando, dentre estas, a ‘constituição de uma empresa por interposta pessoa’.
Tal hipótese ocorre quando o empresário segrega parte de sua atividade em mais de uma empresa e, por consequência, o faturamento, através da constituição de outra empresa por interpostas pessoas, visando única e exclusivamente diminuir a carga tributária.
Referida vedação encontra-se prevista no art.29, inciso IV, da LC nº123/2006, nos seguintes termos:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
(…)
IV – a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
É o caso, por exemplo, da constituição de várias empresas individuais, que ocupam um mesmo espaço físico, desenvolvem o mesmo objeto social, utilizam os mesmos colaboradores e maquinários, com sócios que possuem grau de parentesco, objetivando, com isso, dividir o faturamento com o intuito apenas de reduzir a carga tributária.
Tais casos já foram objeto de autuação pelo fisco federal, o qual excluiu do Simples Nacional pessoas jurídicas constituídas por interpostas pessoas que não eram os verdadeiros sócios, conforme se depreende da decisão administrativa abaixo colacionada:
DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM CURITIBA/ 2 º TURMA. ACÓRDÃO Nº 06-25939 de 25 de Marco de 2010
EMENTA: EXCLUSÃO DO SIMPLES. CONSTITUIÇÃO PESSOA JURÍDICA. INTERPOSTAS PESSOAS. A constituição de várias empresas individuais, que ocupam um mesmo espaço físico, desenvolvem o mesmo objeto social, utiliza m os mesmos colaboradores e maquinários e, cujos sócios possuem grau de parentesco ou afinidade entre si, objetivando reduzir custos, usufruir tributação privilegiada e pulverizar receitas, caracteriza constituição de grupo econômico e impede a opção pelo Simples. OPÇÃO. REVISÃO. EXCLUSÃO COM EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. A opção pela sistemática do Simples é ato do contribuinte sujeito a condições e passível de fiscalização posterior. A exclusão com efeitos retroativos, quando verificado que o contribuinte incluiu-se indevidamente no sistema, é admitida pela legislação. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À EXCLUSÃO DO SIMPLES. Aplica-se à exclusão do Simples Federal a legislação tributária vigente à época da ocorrência da situação impeditiva à permanência nesse regime unificado e simplificado, qual seja, a Lei nº 9.317, de 1996. ; a Lei Complementar nº 123, de 2006, que instituiu as normas gerais do Simples Nacional e revogou a Lei nº 9.317, de 1996, somente tem aplicação a partir de 01/07/2007 sobre os fatos geradores pendentes e futuros.
No caso antes citado, o fisco entendeu que, por estarem no mesmo espaço físico, serem geridas de fato pelas mesmas pessoas, terem o mesmo objeto social, dentre outros fatores, configurado está o grupo econômico, circunstância vedada pela legislação e que implica na exclusão do Simples.
É importante observar que, nestes casos, o fisco não somente procede a exclusão das empresas do Simples pelo período de até 10 anos, mas também aplica retroativamente os seus efeitos, exigindo os tributos corretamente devidos na modalidade de tributação comum (presumido ou real), a ser eleita pelo próprio contribuinte excluído, no prazo concedido pela autoridade fiscal.
Neste sentido, entendemos plenamente possível a segregação de atividades. Todavia, para que esta não seja descaracterizada por fraude, é necessária a demonstração de que as atividades sejam perfeitamente independentes e autônomas, e esteja demonstrado que a mesma se deu sem o único intuito de reduzir a carga tributária.
* Advogado. Mestre em Direito. Especialista em direito tributário e societário.