14 abr

O CONTRATO DE EXPERIÊNCIA E A ESTABILIDADE DA GESTANTE

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*Dra. Melissa Martins

Por décadas a Justiça do Trabalho, com fulcro no artigo 443, § 1º, da CLT, afastou o direito à estabilidade provisória no emprego às empregadas gestantes contratadas em caráter experimental, por considerar que o término do contrato de trabalho por prazo determinado não implica na dispensa arbitrária da empregada, na forma exigida pelo artigo 10, II, ‘b’ do ADCT/88.

Nessa linha o Professor Sérgio Pinto Martins lecionava que:

No contrato de trabalho por tempo determinado as partes sabem desde o início quando o pacto irá terminar. Assim, se a empregada ficar grávida no curso do ajuste laboral, será indevida a garantia de emprego, pois não está havendo dispensa arbitrária ou sem justa causa. Há apenas o decurso do prazo do pacto de trabalho celebrado entre as partes. Situações que ocorram no curso do pacto laboral de prazo determinado não podem ser opostos para modificar a sua cessação, salvo se houver ajuste entre as partes. (In, Direito do Trabalho, ed. Atlas, 16ª ed., São Paulo – 2002, pág. 381-382.) 

Seguindo esse entendimento o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula nº 244 com o seguinte texto:

Gestante. Estabilidade provisória.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, ‘b’ do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

Esse entendimento, no entanto, foi recentemente alterado pelo Tribunal Superior do Trabalho que, visando assegurar condições dignas ao nascituro, passou a adotar o posicionamento no sentido de reconhecer o direito à estabilidade provisória à empregada gestante mesmo que contratada por tempo determinado.

Desse modo, deu-se nova redação ao item III da Súmula nº 244 do TST:

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

O novo posicionamento é reforçado pelas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal que ao examinar a discussão em relação às servidoras públicas gestantes contratadas por tempo determinado conferiu-lhes o direito à estabilidade provisória no emprego.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29.03.2011, RE n. 600.057- AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AI 804.574-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.9.2011). – Grifou-se

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA – ART. 10, INC. II, ALÍNEA B, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 669959 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012). – Grifou-se.

Em virtude da nova conjuntura jurídica a respeito do direito à estabilidade da gestante, as empresas deverão, ao tomar conhecimento do estado gravídico da empregada contratada em caráter provisório, assegurar-lhe o emprego, sob pena de a empresa ser condenada a pagar à empregada gestante os salários e demais vantagens desde a despedida até o final do período estabilitário.

*Advogada. Especialista em Direito Tributário e em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Sócia da Bianchi Advocacia.


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