04 fev

O ADICIONAL DA MULTA DE 10% DO FGTS É INCONSTITUCIONAL

Postado por admin Em Artigos

* Dr. Maurício Bianchi

Como é consabido, nos casos de demissão sem justa causa, o empregador é obrigado a pagar uma multa equivalente a 40% (quarenta por cento) sobre o montante dos depósitos do FGTS do empregado, e mais 10% (dez por cento) sobre os referidos depósitos, por força do art.1º da Lei Complementar nº110/2001 que instituiu este tributo adicional.

A criação da multa dos 10% do FGTS se deu, à época, com a finalidade de cobrir os expurgos inflacionários nas contas do fundo, relativos aos Planos Verão e Collor I, reconhecidos pelo  Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos percentuais de 16,64%  e 44,80%.

Todavia, a finalidade para a qual foi instituída a referida multa se exauriu, porquanto os expurgos inflacionários foram integralmente pagos, conforme reconhecido pelo próprio Conselho Curador do FGTS, bem como em Portarias do próprio Ministério da Fazenda.

Portanto, cumprida a finalidade para a qual foi instituída (pagamento dos expurgos inflacionários antes referidos), a continuidade da sua cobrança vem importando em flagrante desvio de finalidade, sendo ilegal e sobretudo inconstitucional a sua cobrança, por violação do princípio da não-afetação.

E a inconstitucionalidade da multa de 10% do FGTS não se resume a este aspecto.

Além disso, a sua cobrança encontra óbice também com a promulgação da Emenda Constitucional nº33/2001, a qual introduziu o §2º, III, ‘a’, no art.149 da Constituição Federal.

Isto porque, através da referida alteração constitucional, as contribuições sociais somente podem ter como base de incidência: i) faturamento; ii) receita bruta ou valor da operação; e, iii) o valor aduaneiro, no caso de importação.

Assim, após a Emenda Constitucional nº33, não há espaço para a instituição de contribuições sociais parafiscais sobre outras hipóteses de incidência, como se verifica com a cobrança da multa de 10% sobre o FGTS, que tem como base “o montante dos depósitos de FGTS devidos durante a vigência do contrato de trabalho”.

É importante observar que há outras teses em discussão no judiciário em que se questiona a inconstitucionalidade da referida multa, como no caso das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIN’s nºs 2.556-2 e 2.568-5. Todavia, a tese que tem ganho destaque no Judiciário é a que se refere a violação da EC nº33/2001, antes citada.

Portanto, diante do exposto, entendemos que a multa dos 10% do FGTS é inconstitucional, e as empresas que efetuaram pagamentos a tal título nos últimos 5(cinco) anos, poderão pleitear judicialmente a sua devolução, bem como evitar definitivamente a sua incidência para os fatos vincendos.

Neste sentido, a Bianchi Advocacia coloca-se à disposição de seus clientes para dirimir eventual dúvida acerca da referida matéria.

 

*Advogado e Professor. Mestre em Direito. Especialista em Direito Societário e Tributário. Sócio da BIANCHI ADVOCACIA


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