EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS E A ILEGALIDADE DA SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA Nº13/2018 DA RECEITA FEDERAL

* Dr. Maurício Bianchi

Como é consabido e foi amplamente divulgado no meio empresarial, o plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso RE nº574.706 em 15/03/2017, decidiu que os contribuintes podem excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Da referida decisão ainda pende o julgamento dos embargos de declaração interposto pela Fazenda Nacional, o qual teve por objetivo aclarar alguns pontos da referida decisão. O julgamento do mesmo vem sendo aguardado há mais de um ano e meio.

Apesar de o referido processo não ter encerrado no STF, muitos contribuintes obtiveram decisões finais transitadas em julgado autorizando a compensação, o que motivou a Receita Federal do Brasil a editar a recentíssima Solução de Consulta Interna nº13/2018 no intuito de orientar os contribuintes acerca do direito ao crédito relativo às referidas contribuições.

Na mencionada solução de consulta, a Receita Federal conclui que “o montante a ser excluído da(s) base(s) de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS é o VALOR MENSAL DO ICMS A RECOLHER, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;”

Assim, segundo o entendimento da Receita Federal, o contribuinte somente pode excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS o valor do ICMS RECOLHIDO e não o valor do ICMS destacado na nota fiscal.

Todavia, o entendimento do fisco é totalmente equivocado, para não dizer contrário ao decidido pelo STF, senão vejamos.

A base de cálculo do ICMS é o valor da operação e este compõe o faturamento/receita da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Dessa forma, o ICMS passível de exclusão da receita que a integra é o ICMS incidente sobre a operação em que é destacado na nota fiscal de saída.

Ora, é justamente o valor destacado na nota fiscal de saída que é utilizado como receita bruta do contribuinte para tributar o PIS e a COFINS, e não o “ICMS a recolher”.

Importa observar que a empresa que ajuizou a ação que deu origem ao julgamento do RE nº574.706, ao formular seu pedido à justiça, postulou “o reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacada nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS, e foi este pedido que foi acolhido pelo STF.

Não há lógica na interpretação da Receita Federal, porquanto, se o contribuinte, em um determinado mês tiver crédito de ICMS ao invés de ICMS A RECOLHER e, portanto, ser credor do Estado, terá injustificadamente obstado o seu direito de não recolher o PIS e a COFINS sobre o ICMS já destacado nas notas fiscais de saída do referido mês.

É importante reiterar que, ao relatar a decisão proferida pelo STF, a Ministra Carmem Lúcia, no mérito, deixou claro que o ICMS a ser excluído não é o ICMS “pago” ou “recolhido”, mas o ICMS constante da fatura, o que contraria a interpretação externada pela Receita Federal na referida Solução de Consulta.

E não se diga que a expressão “fatura”, citada na decisão não se equipara a “nota fiscal de saída” para fins de exclusão do ICMS, porquanto, apesar de não serem sinônimos, o que as diferencia apenas é que a fatura é um documento contábil e a nota fiscal é um documento tributário, sendo idênticos em sua essência e distinguindo-se tão somente no que se refere à destinação.

Com efeito, não restam dúvidas de que o ICMS a ser abatido é o destacado na nota fiscal de saída e não o ICMS pago ou a recolher.

De tudo isso conclui-se que a Receita Federal, mais uma vez, extrapolou os poderes que lhe são conferidos pois, ao invés de aclarar dispositivos da legislação tributária, simplesmente contrariou o entendimento do STF acerca do tema, o que certamente dará azo à novas discussões judiciais e administrativas.

Não podem, pois, os contribuintes se conformarem com tal interpretação, devendo buscar os meios legais para que prevaleça o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

 *Advogado e Professor. Mestre em Direito. Especialista em Direito Societário e Tributário. Sócio da BIANCHI ADVOCACIA