13 jan

DEIXAR DE PAGAR ICMS É CRIME, SEGUNDO O STF

Postado por admin Em Artigos

* Dr. Maurício Bianchi

Em meados de dezembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 3, fixou o entendimento de que o contribuinte que deixa de recolher o ICMS pratica crime de sonegação fiscal. Todavia, para que fique caracterizado o crime, é necessário que haja dolo, ou seja, deve haver a intensão de atrasar/não pagar o imposto.

Os ministros do STF fixaram a tese de que “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da lei 8137/90.”

Segundo o referido dispositivo legal, “é crime deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.”

Assim, para o Supremo Tribunal Federal, os crimes contra a ordem tributária previstos na Lei 8.137/1991 não se referem apenas ao não pagamento de tributos, mas também aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis, como, por exemplo, se apropriar indevidamente de valores destinados ao fisco.

Para fundamentar a referida tese, os ministros do Supremo basearam-se no entendimento de que o ICMS apenas transita pela contabilidade da empresa, não integrando seu patrimônio. Este é o mesmo fundamento que serviu de base para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Todavia, diante da referida decisão, há o risco de que o referido entendimento incentive a sonegação, causando prejuízos à economia, pois o pequeno e médio empresário poderão optar por não declarar o imposto. Isto porque, se ocultar o fato gerador do tributo trará as mesmas consequências do que declarar e não pagar, passa-se a não haver mais diferença entre inadimplência e fraude.

Trata-se, pois, de uma interferência equivocada do Direito Penal no Direito Tributário. Isto porque o Estado tem meios legais para cobrar dívidas, sem a necessidade de fazer uso do Direito Penal, que tem o cunho de proteção social.

Considerando que a pena prevista para o referido crime é a detenção de 6 meses a 2 anos e multa, na prática, o referido delito certamente se converterá em medidas restritivas de direitos, perdendo o réu, todavia, a primariedade penal.

Outra questão a ser analisada é a partir de quando a referida decisão será aplicada, pois o Supremo não definiu na decisão se o referido entendimento se aplicará aos fatos ocorridos antes do julgamento ou não, o que será objeto do julgamento de um recurso ainda pendente de decisão.

Por fim, vale salientar que já se encontra em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 6.529 que visa esvaziar o entendimento do STF, a fim de que o mero inadimplemento não seja caracterizado como crime. Ou seja, de acordo com o referido projeto de lei, somente será crime se houver fraude por parte do contribuinte.

De toda forma, nossa orientação é para que os empresários atentem a este novo entendimento do STF e, em caso de inadimplência do ICMS, assessorem-se previamente com profissionais capacitados, a fim de encontrar subsídios que justifiquem a inexistência de dolo, visando excluir a configuração do crime e suas consequências.

 

*Advogado e Professor. Mestre em Direito. Especialista em Direito Societário e Tributário. Sócio da BIANCHI ADVOCACIA

 


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